在R1中,控方已经提出,刑事诉讼法规定,任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,均有权利也有义务向司法机关报案或举报。
而 更重要的, 法律与文学的思路借鉴具有侧重法学内部观念启动的意识,强调自法律现象本身的历史及现状中挖掘丰富性、多样性,展示法律现象的自我变迁,且 在反思中支持现代司法建设理念。一方面,其属"附设",不与判决书裁判内容一体,[4]此表明在撰写并交付被司法者时,司法者已尊重当下关于判决书的专业化职业化的理性观念,并不试图、也不大可能冲破现代司法关于判决书已形成的行业传统。
[39]参见陈捷、飞扬:《最温情判决书:法官赋诗劝和》,载《海峡导报》2009 年 10 月 19 日,第 A01 版。风雨同舟二十载,苦尽甘来待发展。深入看,判决书及其"附带"如何实践,包括折射出来的更广泛的法官角色如何定位、司法如何展开,历史总是赋予不同答案。但在此,更重要的也需特别讨论的,是诉讼中面对法官,被司法者不仅可能 产生社会角色融合的期待,而且会产生角色融合的"提升想象"。[45]参见吴承学:《唐代判文文体及源流研究》,载《文学遗产》1999 年第6 期,第28 -31 页。
[80] 注释: [1]"法官后语"如何在当代中国法院开始、发展,参见周道鸾:《情与法的交融--裁判文书改革的新的尝试》,载《法律适用》2002 年第7 期,第 32 页。在此,问题的关键,是由于直接阅读者和潜在阅读 者的广泛性, 及由此而来的阅读期待的广泛性,判决书既包含了法律人主观愿望 中的职业化、专业化的功能,如传达权力意志和权威运作的信息,又包含了法律 人或许未曾觉察的客观随附且社会化的功能。而且,因为上述两个问题对司法来说,实为根本,这种"辅助理解"功能相对其他可能的功能(除了下面分析的另一功能),也实为最基本、最重要。
[55]反之,被司法者主张的司法公正,时常可能在司法者看来并非恰当。2005年全国法官十杰之一,广东省佛山中院民一庭法官黄学军曾说:"我们的法官就应把庭审当做缓解纠纷的'减压器'、化解矛盾的'润滑剂"'。这就有如令人尊敬的长者,被邀请解决争端,邀请者尊敬长者,同意且恭请长者解决争端,这些,即使本身预设了长者的"和蔼可亲"、"家长式的可能主动",甚至有时预设了长者的"威严",以及由此而来的"你说怎样就怎样"(因为"你是长者"),也不意味着,长者因此便无法保持"中立",作出"条理分明的判断"。除此三点,另需延伸讨论。
同时,能够设想,如果可能"让真理听起来更像真理",可能提供"一个洞见"、"一个或更多的感情回应",则也有可能"让谬误听起来像真理",也有可能提供"一个偏见"、"一个或更多的对偏见的固执"。在今天中国司法环境中,使后者产生一定程度上的确信已被认为更重要。
其中老庭长不仅能引导作为菜农的当事人通过讨论种菜来讨论案件争议,而且能顺此"把原告狠狠地教训一顿",并能使"原告惭愧地低下了头",进而表达了一种家长主义。而司法日常话语中的修辞叙事,同样重要。上述第二份经验材料中老庭长的情形,极为可能属于这种状况。[59]经验典型例子,如中国基层法官宋鱼水。
应当承认,当通过语言获得法律信息的成本不高,或没有障碍,司法中"文学化"的需求,就会逐渐减少,甚至最终消失。司法文本中的修辞叙事,十分重要。因为微观化,司法者的各个角度、层面的表情、眼神、手势、措辞……都会产生、至少可能产生最直接的效果,故一种基于信息快速流通的感染交换,可发挥重要作用,以较为独特的方式改变微观司法场景中各个参加者对他者、特别是被司法者对司法者的印象和看法。也同样如在本文第五节中所涉及,司法公正的实现,如果我们认为被司法者理解的"何为司法公正",像司法者的理解一样是重要的,[24]以及被司法者所接受的"司法为民"的法律实践,在一个重要方面决定着"司法公正"的普遍认同的可能性,那么,从被司法者被"文学化"打动,进而认同司法公正,进而为"司法为民"所感动而言,切开司法方法中的"文学化"一面,就有着不应忽略的积极意义。
当然,在第一份经验材料中,我们也能发现类似的转变,尽管,这也并不必定。因此,对被司法者,本文讨论的"文学化"的功能发挥,是以没有明显背离基本法律道理和生活道理作为前提。
而以社会条件论,英语国家的社会民众,亦无对司法者的司法行动形成某种中国式的社会压力,如抱怨司法者"司法冷淡",相反,则是通常较为尊重司法者,于是,司法日常话语的"文学化"成为学术盲点,亦在情理。或者,容易不去沿着"文学化"方向思考这些经验材料。
而后者中文学化的修辞叙事,作为可能的修辞叙事种类之一,在特定司法语境如"解决家长里短纠纷"的广泛基层司法中,或更具有重要功能,如更为吸引、打动、感染司法对象,进而提升司法者的角色感召力,增强其形象、影响、权威的正面,又进而更易促进纠纷解决,故需细致辨析。但后者之重要,有时甚至超过前者。[41] 这里再次需要深入讨论。仔细思索上述两份多次讨论的经验材料,可有所发觉。其内容是: 乡镇法庭面向农村,当事人大多来自农村,很多都是种菜的行家里手,都很乐意传授自己的种菜经验,一边聊着种菜的点点滴滴,一边把话题扯到刚开完庭的案子上。[36]文学化的"故事可提供一个经验,一个洞见,而且可提供一个或更多的感情回应"。
应注意著名修辞学者布斯(Wayne C. Booth)所提示的:文学化的叙事,是人们"共同具有的、对他人造成伦理、实务、情感、智力……等各方面效果的无穷资源"。参见波斯纳,见前注[10],页440。
但上述三个问题可能是基本的,提示了某些方向。这些国家的司法者,本身也不面对制度激励,像本国律师那样,运用各种手段表达自己的意见,以吸引法庭某些群体的注意。
[26]我在和某些基层法院的法官讨论司法方法时,他们同样表示,没有注意这种"文学化"的主动实践。这既是社会化的法律权力制度配置的基本初衷,也是作为外行的被司法者确认司法制度的缘由之一。
其实,在司法公正的理解中,全面、整体的一致理解非常困难,但某一阶段、某一层面的合作理解,则有可能,也可以看到。法律尤其司法实践,如有"文学化",则其理性、逻辑、严谨将受到"歪曲",其根本也将受到影响。如果期待符合实际需求的准确理解,则同样首先要求有能力认识实际需要。[47]关于这个问题的一个经验实证分析,具体针对法律,参见刘思达:"当代中国日常法律工作的意涵变迁",《中国社会科学》2007年第2期,页101-105。
颇为重要的是,魅力型权威,是"吸引性"或"号召性"的,且包含着某种"行政色彩",即"自然而然可以管理对象",或"使对象感觉可以自然而然地被管理"。以法律辨析质素作为基础,来重视司法日常话语的"文学化",和没有这种质素作为基础,自然有所不同。
[61]江苏省苏州市吴中区人民法院法官就说,耐心和亲和"浸透出的软力量是无法抗拒的"。[13]虽然目前更为强调"人民司法",如"司法为民"的理念,但伴随正规法学教育的发展,具有现代法科背景的人员不断成为法律人,进入司法领域,现代司法理念显然也在持续加强。
这里所分析的,意味着"文学化通道"中的思想认识,可成为法律通道中的思想认识的启动装置、有效平台。[3]因为在这些司法日常话语中没有也不大可能有正式的用语规定要求。
[12]这里非西方国家特别意指前东欧、前苏联等前社会主义国家。然而,正因为自然,因为这样感觉以及这样一般容易觉得,故作为诸如比喻修辞、故事化的引导叙述等司法日常话语,上述经验材料可作为典型(后文将集中讨论第一份和第二份),其中最为可能的"文学化"内容,时常也就被排除在了"文学化"的法学考察视野之外。这并非是说,本文讨论的"文学化"可从根本上促成司法公正的共识,而是认为,在具体微观的司法场景中,这种"文学化"的吸引和法律问题(进入司法过程后的最初阶段)的吸引,针对被司法者,前者因为感染意义的独特价值,有时具有颇为重要的化解后者尖锐程度的作用。即严格来讲,类似上述经验材料的文本在当代中国比较有限。
又如,基层司法机构本身缺乏物质、人力资源……故总是不得不,从有效彻底解决实际问题的角度来展开司法行动。一般说,进入诉讼,无论审判过程,还是调解过程,被司法者必定非常关注实质性的法律问题,及其结果问题的解决方案,其具有捍卫自己诉讼立场的强烈激励。
[22]在我看来,这很自然。赵晓力:"通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理",《中国社会科学》2000年第2期。
之后,在各地各级法院中相继出现许多"司法为民便民"的具体措施制度。[52]参见何家弘:"试论司法公正的相对性",《中国司法》2000年第4期,页5-6。
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另外,从中国法院实践来看,直接运用道德、政策、习俗、惯例等进行裁判活动的,还是非常罕见的。
在本文提到的第一份经验材料中,便能隐约发现这点。
[65] 但更明显的、 也更重要的其他扩展性功能的例子,可能在于有的社会一般阅 读者,正像我们日常实践殊为熟悉的,可从判决书中体会司法公正、深受教育或 "被普法",犹如最高人民法院希望并主张的,"使裁判文书成为向社会公众展 示司法公正的载体,进行法制教育的生动教材"。
如《刘巧儿告状》说到,司法工作要改进,听取民意判案情,[29]《刘巧团圆》提及,民众的意见要尊重,判案子才会有力量,[30]这些话语,在今天显然还在声张并被人们着力宣扬。
[57] 参见Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 39. [58] 文本例子参见,方洁:《判决书应当陈述理由》,载《法商研究》2001年第4期。